现有技术是评判新颖性、创造性的基础,在专利侵权诉讼中,被告可以现有技术抗辩。
专利法规定本法所称的现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。所以对现有技术的理解应当从“为公众所知”和“公开方式”两个方面考虑。
为公众所知,这个公众不是数量意义上的人群,是指不受特定条件限制的人,只要他没有保密义务,他就是公众。反之,和申请人、发明人存在信任关系的人就不属于公众。所以为公众所知就是该技术已经向公众公开了,大家不必对这个技术进行保密,通过正当途径可以得到这个技术。至于有没有人真正的得到这个技术,或者有多少人实际了解这个技术,都是不重要的。它指的是一个状态,一个非保密状态。处于保密状态的技术内容不属于现有技术。然而,如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密,导致技术内容公开,使公众能够得知这些技术,这些技术也就构成了现有技术的一部分。
公开方式,包括出版物公开,使用公开和其他方式公开,这些公开方式均无地域限制,也就是说一项技术不管用何种方式公开,只要内容在申请日之前脱离保密状态,在国内外为公众所知,就都构成现有技术。
(1)出版物公开
出版物公开包含杂志、国标、行业手册、外国书籍、光盘影像等,需要注意的是出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代限制,也不受其销量限制。
(2)使用公开
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。
但是,未给出任何有关技术内容的说明,以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示,不属于使用公开。
(3)以其他方式公开
为公众所知的其他方式,主要是指口头公开等。
例如,口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以 其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道,以其播放日为公开日。